Промените в ЗЗК: огромни глоби и необоснована намеса в свободата на договаряне без реална защита на фермерите
С промените в Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) се предвижда въвеждането в българското законодателство на Директивата за нелоялните търговски практики в отношенията между стопанските субекти във веригата за доставки на селскостопански и хранителни продукти. Новите промени са съществени и засягат пряко всички участници в търговията с храни – фермери, преработватели, търговци на едро и на дребно.
Самата директива си поставя за цел да коригира дисбаланса в пазарната сила на доставчиците и купувачите на селскостопански и хранителни продукти чрез забрана на редица нелоялни търговски практики. Ядрото й е списък на абсолютно забранени търговски практики, както бизнес практики, които са позволени, само ако са предварително ясно и недвусмислено договорени между доставчика и купувача. Правилата намират приложение спрямо доставчиците с годишен оборот до 350 млн. евро. Решаващият фактор е, че доставчик с по-нисък оборот е изправен пред купувач с по-висок оборот, като тук са предвидени различни прагове.
Директивата за нелоялни търговски практики беше предмет на дългогодишна полемика на ниво Европейски съюз. Причината беше в ясното осъзнаване, че всички участниците във веригата за доставки имат общ интерес да предлагат краен продукт, който е възможно най-привлекателен за потребителя. Никой не печели, ако потребителите не са доволни. Следователно регулирането на съдържанието на договорите рискува да намали икономическата ефективност в сектора с храни.
Въпреки множеството критики обаче, директивата, във вида, в който е окончателно приета от Европейския парламент, осигурява защита само на доставчиците срещу търговските практики на купувачите. Така тя създава сериозен дисбаланс във веригата за доставки. Той е още по-очевиден в случаите, в които доставчикът има по-голяма пазарна сила в сравнение с купувача (например голям хранителен концерн продава продукти на малък търговец на дребно).
Поради тези изначални недостатъци на директивата би било икономически най-разумно, при въвеждането й в националното право българският законодател да се придържа плътно към минимално необходимите й изисквания, като не предвижда допълнителни рестрикции. От гледна точка на ефективността на националния закон, основният акцент следва да бъде върху забраната за едностранни промени на вече сключени договори за доставки, направени от по-силната страна.
Промените в Закона за защита на конкуренцията
С предложените промени в ЗЗК обаче, приети на 5 февруари 2021 г. на първо четене в парламента, без задълбочена икономическа и правна обосновка, е разширен кръгът на абсолютните и условните забрани, като са предвидени далеч по-строги ограничения при договарянето от тези в директивата. Наред с това нелоялните търговски практики по директивата са уредени като нарушения на конкурентното право, като се създава компетентност на Комисия за защита на конкуренцията за разследването им. И не на последно място се предвижда изключително висока санкция за нарушенията – до 5 % от общия годишен оборот на дружеството-нарушител.
Тези изменения в ЗЗК не са съобразени с основните цели на директивата и страдат от редица недостатъци, водещи до сериозни последствия:
Първо, самата Европейска комисия подчертава необходимостта да се прави разлика между проблеми, които потенциално възникват от нелоялни търговски практики, и проблеми, които засягат антиконкурентното поведение на участниците. Това са различни неща. Директивата нито защитава конкуренцията като такава, нито осигурява защита на потребителите срещу нелоялните практики. Тя по-скоро цели поддържане на подходящ баланс на интереси на страните в отношенията в съвсем конкретен сектор – търговията с храни. В допълнение нелоялните търговски практики по директивата имат много по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с нарушенията на антитръстовите правила и на общите забрани за нелоялна конкуренция, уредени в ЗЗК.
Затова регулациите на директивата не следва да се въвеждат в Закона за защита на конкуренцията, който е общо приложим за всички участници на пазара и за всички сфери на дейност. Много по-удачно законодателно решение би било правилата й да бъдат въведени в нормативен акт от секторното законодателство, какъвто е Законът за храните например. Такъв законодателен подход се обсъжда в момента в други европейски държави като например Германия, Австрия и Италия.
Второ, включването в законопроекта на поредица допълнителни забрани, които не са уредени в директивата и за икономическите последици от които не е направен обстоен предварителен анализ, е необоснована намеса на държавата в принципа за договорна свобода. Голяма част от предвидените допълнителни забрани са директно пренесени от отменения Закон за храните, като не се отчита фактът, че там те се прилагаха и за двете страни – доставчици и купувачи на храни. Буди недоумение защо ЗЗК абсолютно забранява уговорката за ексклузивна доставка на храни, въпреки че тя осигурява сигурни канали за реализация на продукцията и затова е в полза на двете страни. Дори антитръстовите регулации не забраняват споразуменията за ексклузивност, а напротив. Според тях те са принципно допустими. Друг подобен пример е абсолютната законова забрана за налагане на санкции от купувача на доставчика, ако доставчикът предоставя продукцията си на трети лица при по-добри условия. Подобна договорка не е нелоялна търговска практика, от една страна, а от друга, не представлява генерално нарушение на правилата за конкуренция. Уговорката може да има и проконкурентни ефекти, например защита от ценово дискриминиране. Затова ефектът й трябва да се преценява за всеки отделен случай.
Директива изисква въвеждането на допълнителни забрани да е пропорционално и да е съобразено с правилата за функциониране на вътрешния пазар. Евентуалното въвеждане на допълнителни ограничения следва да бъде направено едва след провеждане на широка обществена дискусия с всички участници във веригата с производство на храни, за да се преценят обективно последствията им за бизнеса.
Трето, нелоялните търговски практики по въвежданата директива засягат само отношенията между двете страни по конкретен договор и принципно не рефлектират върху широк кръг лица, външни за тези отношения, както е например при антитръстовите нарушения. Предвидената санкция в размер до 5 % от годишния оборот на предприятието обаче е направена по механизма за налагане на санкции за нарушения на конкуренцията, без да се държи сметка, че е непропорционално висока в случая. Това законодателно решение също противоречи пряко на директивата, която изисква от държавите-членки да въведат санкции, които са пропорционални на нарушението.
Така направени, промените в ЗЗК са по-скоро популистки, отколкото работещи. Аргументите на бизнеса за придържането към директивата и за проблемите, до които ще доведат тези промени, както и апелът за широко обществено обсъждане не бяха чути, а общественото обсъждане на тази толкова важна проблематика с представители на всички звена по веригата за доставки на храни имаше само про форма, но не и на практика.
Помагат ли новите правила на ЗЗК на селскостопанските производители?
Основен проблем на селското стопанство е, че цените на селскостопанските стоки обикновено са ниски поради свръхпредлагането на националния и световния пазар. Цената се формира на принципа на търсенето и предлагането и се диференцира според продуктовата група (мляко, плодове, зеленчуци, месо, зърно и т.н.) и степен на обработка. Селскостопанските стоки обикновено са заменяеми, хомогенни суровини, които трудно могат да бъдат повлияни от индивидуалните критерии за качество. Така например цената на млякото не зависи от договорните условия, а от търсенето, което често се влияе от търговските кризи и други външни за страните фактори. Затова земеделските производители трудно могат да повлияят на ценообразуването. Те могат само да решат какво количество селскостопанска продукция да предлагат на пазарна цена. Основно това води до слабата позиция на селските стопани при преговарянето на условията на продажба на продукцията им. Хранителната промишленост и търговията са далеч по-силно концентрирани и следователно имат по-силна пазарна мощ и по-силна позиция при преговорите.
Структурният дисбаланс в сектора обаче не може да бъде променен чрез законова забрана на определени търговски практики, тъй като не засяга механизма за ценообразуване. Ето защо е много вероятно в бъдеще компаниите от хранителната промишленост и търговията с храни да търсят начин чрез ценови натиск да покрият по-високите си разходи вследствие на спазването на новите законови изисквания. И този натиск няма да е върху потребителя, поради огромното предлагане на взаимнозаменяеми хранителни стоки и постоянните ценови войни в търговията на дребно, а върху най-слабото звено във веригата на доставки: индивидуалния производител на селскостопанска продукция.
Практическите последствия за хранителната промишленост и търговията
Промененият ЗЗК няма да засили пазарната мощ на производителите на селскостопанска продукция, но води до сериозни рестрикции за представителите на хранителната промишленост и търговията с храни. Новите правила ще окажат значително влияние върху наложилите се търговски практики. Отговорните за снабдяването отдели в производствените предприятия и при търговците ще трябва занапред внимателно да проверяват дали разпоредбите на ЗЗК се прилагат за съответните договори и дали са спазени. Компаниите трябва да вложат ресурс и да гарантират, че ще разработят нови процеси и механизми на ранен етап, за да бъдат подготвени за промените, които ще се прилагат от 1 ноември 2021 г.
От практическа гледна точка купувачите на храни ще трябва внимателно да документират своите отношения с доставчиците на храни (поръчки и потвърждение, доставки, промоции и т.н.). По този начин при спорове по изпълнението на договора за доставка, купувачът ще има сигурен аргумент, че неговите претенции (например за връщане на непродадени стоки) съответстват на постигнатите договорки. Така, ако купувачът впоследствие намали значително обема на поръчки към доставчика или въобще престане да прави заявка за стока, той ще може да докаже, че не нарушава закона. Точното и последователно документиране на отношенията е най-съществената мярка за съответствие със закона, която купувачите на храни трябва да бъдат посъветвани да направят в бъдеще.
