Как би действала забрана на TikTok в САЩ?
Съществуват множество начини, по които правителството на САЩ може да се опита да забрани TikTok поради съображения за националната сигурност. Но платформата почти сигурно ще оспори всяка забрана в съда.
През последните два месеца американски законодатели ускориха призивите за забрана на TikTok, най-популярното приложение в света, или за принуждаване на базираната в Китай компания майка ByteDance да продаде операциите на TikTok в САЩ на американска компания. Федералното правителство и повече от половината щати забраниха използването на TikTok на официални правителствени устройства. Видни демократи се присъединиха към републиканци в призивите за пълна забрана на приложението.
Перспективата за забрана получи и критики, най-вече от страна на онези, които смятат, че забраната на платформа, използвана от милиони американци, за да говорят, дебатират и изразяват себе си, би нарушила Първата поправка. Ако Конгресът или администрацията на Байдън се опитат да забранят TikTok – или да наложат продажбата му на американска компания – TikTok и ByteDance вероятно ще оспорят действията в съда, твърдейки, че те нарушават законодателството на САЩ.
Разбира се, няма гаранция, че правителството ще се опита да забрани TikTok. В продължение на повече от две години приложението преговаря с CFIUS, Комитета за чуждестранни инвестиции в САЩ, за постигане на споразумение, което да намали рисковете за националната сигурност, породени от приложението.
На въпрос за правната стратегия на TikTok за оспорване на забраната, говорителката на платформата Брук Оберветър отговори с изявление, в което се казва: “Фокусирани сме върху финализирането на споразумението ни за национална сигурност с CFIUS, продължаването на изпълнението на проекта “Тексас” и информиране на медиите, гражданското общество и обществеността за стабилния и всеобхватен подход, който прилагаме, за да отговорим на опасенията за националната сигурност.”
Ако преговорите с CFIUS са успешни, ByteDance може да успее да продължи да оперира TikTok в САЩ. Но тези преговори може и да се провалят, ако не успеят да удовлетворят нито администрацията на Байдън, нито Конгреса. Ако администрацията постигне споразумение с TikTok, което Конгресът смята за твърде слабо, той може да приеме законодателство, изискващо от администрацията да наложи забрана.
Полезно е да се уточни какво би означавало “забрана”. Може би по-вероятен от забрана за използване на приложението би бил закон, който да разпорежда на Google и Apple да премахнат TikTok от своите магазини за приложения (което някои законодатели и регулаторни органи вече призоваха технологичните гиганти да направят), освен ако не бъде осъществена продажба в рамките на определен срок. Друга по-малко ограничителна възможност – все пак потенциално включваща забрана – би била правителството да се съгласи на договор за смекчаване, но при положение, че ако условията му бъдат нарушени, ByteDance трябва да се оттегли в рамките на определен брой дни.
Ако правителството наистина поиска или заплаши със забрана, ето няколко различни начина, по които може да го направи, и няколко правни предизвикателства, които TikTok може да отправи в отговор.
Вариант I – Байдън би могъл да забрани приложението или да наложи продажбата му при обявяване на национално извънредно положение
Това е пътят, който администрацията на Тръмп избра през 2020 г.
Законът за извънредните икономически правомощия в международен план (IEEPA), оправомощава президента да обяви извънредно положение в областта на националната сигурност и след това да използва изпълнителните си правомощия, за да регулира (или забрани) потенциално рискови търговски сделки с чуждестранни субекти. Законът е “изключително мощен инструмент, който президентите са използвали не знам колко десетки пъти”, казва Джоел Ричард Пол, професор по конституционно право и националната сигурност в Юридическия факултет на Калифорнийския университет в Сан Франциско.
Изпълнителните заповеди на президентите Тръмп и Байдън установяват, че чуждестранната собственост на определени технологични компании представлява извънредно положение в страната. Но през 2020 г. президентът Тръмп отиде по-далеч, като забрани на американски компании да участват в определени сделки с TikTok, включително предоставянето на хостинг услуги и разпространението на приложението в магазините за приложения.
В отговор на тази изпълнителна заповед TikTok успешно подаде иск, в който твърдеше, че Тръмп не е имал право да я регулира съгласно поредица от модификации на (IEEPA), известни като измененията на Берман.
В измененията на Берман се казва, че “нетърговската” и “информационната” реч не попада в обхвата на IEEPA и че законът, който в основата си е за регулиране на финансовите транзакции с чуждестранни компании, не трябва да спира обикновените хора да упражняват правото си на свобода на словото.
“Речта на артистите, които говорят в TikTok, е по-защитена от речта на някой рекламодател”. – Джоел Ричард Пол, професор по конституционно право и национална сигурност в Юридическия факултет на Калифорнийския университет в Сан Франциско.
Повечето редовни потребители на TikTok не използват платформата за търговски цели. Те го използват, за да се изразят. Но ако президентът Байдън иска да преразгледа забраната по IEEPA, той би могъл да потърси начин да регулира друга група потребители, които се занимават с TikTok: рекламодателите.
“Като цяло Върховният съд е казал, че търговската реч, включително рекламата, е по-слаба форма на реч – такава, която има право на известна защита, но не толкова голяма, колкото речта на индивида”, казва Пол. “Речта на артистите, които говорят в TikTok, е по-защитена от речта на някой рекламодател”.
Конгресът също така може да призове президента Байдън да забрани TikTok по силата на IEEPA. Законопроектът, наречен ANTI-SOCIAL CCP Act, подкрепен от сенаторите Марко Рубио и Ангъс Кинг и представителите Майк Галахър и Раджа Кришнаморти, възлага на президента да забрани TikTok, като “упражни всички правомощия, предоставени му съгласно IEEPA”. Проектозаконът предотвратява прилагането на измененията на Берман към забраната на TikTok.
На въпрос относно проектозакона говорителката на TikTok Оберветър отговори, че сенатор Рубио “продължава да прокарва умишлена дезинформация” за това, че TikTok споделя данни с китайското правителство, но “[н]езависимо от това приветстваме възможността да информираме сенаторите Рубио и Кинг за подробностите на нашия цялостен план, който ще предотврати подобно споделяне”.
Вариант II – Байдън може да забрани приложението или да наложи продажба по силата на правомощията на CFIUS за преглед на сделките
През 1988 г. Конгресът прие закон за създаване на Комитет по чуждестранните инвестиции в САЩ и за оправомощаване на президента да блокира, отменя или налага ограничения върху чуждестранните инвестиции, когато смята, че има достоверни доказателства, че инвестицията застрашава националната сигурност. Законът, наречен поправката Exon-Florio и известен днес като раздел 721 от Закона за отбранителното производство, гласи също, че “действията и констатациите на президента … не подлежат на съдебен контрол”.
“Продажбата не е еднорог или рядка ситуация, която никога не се случва.” – Ама Адамс, съдружник, Ropes & Gray
Пол заяви пред Forbes, че “много рядко” CFIUS изисква продажбата на дружество от чуждестранен собственик на местен. Все пак “продажбата не е еднорог или рядка ситуация, която никога не се случва”, каза Ама Адамс, управляващ партньор в практиката на CFIUS в адвокатската кантора Ropes & Gray. “Не се случва всеки ден, но ако CFIUS установи, че има значителни притеснения, свързани с националната сигурност на собственика/купувача, и нареди продажба, тогава страните трябва да преминат през продажбата.”
Няколко забележителни случая в най-новата история на CFIUS са фокусирани върху китайската собственост на американски активи. През 2018 г. китайският корабен конгломерат COSCO придоби компания за контейнерни превози, която притежаваше стратегически важен голям контейнерен пристанищен терминал в Лонг Бийч, Калифорния. Като част от споразумението с CFIUS за даване на зелена светлина на придобиването, COSCO се съгласи да продаде терминала на австралийско дружество.
Като се има предвид, че обхватът на раздел 721 е ограничен до случаи на чуждестранни придобивания и инвестиции, за ByteDance е нещастна случайност, че TikTok изобщо е обект на този раздел. Въпреки че ByteDance е създала десетки собствени приложения (включително Douyin, оригиналната китайска версия на TikTok), тя започва TikTok като придобива и преработва тийнейджърското приложение за синхронизиране на устни Musical.ly. Това придобиване осигурява необходимата юрисдикция, за да може президентът (и CFIUS) да действат съгласно раздел 721.
През ноември 2019 г. CFIUS започна да разследва дали придобиването на Musical.ly от ByteDance представлява риск за националната сигурност на САЩ. Това разследване прерасна в преговори, в които TikTok положи големи усилия, за да се опита да затвори достъпа на китайците до личната информация на американците. Но не е ясно дали тези усилия ще дадат резултат. През декември Politico съобщи, че Министерството на отбраната, заедно с американските разузнавателни агенции, не са подкрепили предложения от TikTok план за смекчаване на последиците и вместо това са заявили, че приложението трябва да бъде продадено на американска компания.
Ограничените правомощия на съдилищата по отношение на исковете по член 721 са голямо препятствие за TikTok. През 2012 г. президентът Обама използва 721, за да нареди на китайска производствена компания, наречена Ralls, да се оттегли от проект за изграждане на вятърни турбини, разположени в ограничено въздушно пространство и зона за бомбардировки на военноморските сили на САЩ. Дружеството подаде иск, твърдейки, че президентът е превишил правомощията си, като е наредил продажбата. Но съдия Ейми Берман Джаксън не се съгласи, като заяви, че не е роля на съдилищата да отменят забраната на президента за сделки, и отбеляза, че разделът “предоставя на президента изключително широки правомощия”.
Все пак съдът разкри интересна подробност. Въпреки че Ralls не можеше да оспори действията на президента, съдия Джаксън установи, че компанията може да оспори справедливостта на процеса на вземане на решения, предшестващ тези действия. Това дава право на Ralls да прегледа и опровергае некласифицирана правителствена информация за това защо администрацията е смятала, че инвестицията й е рискова.
Случаят Ralls разкри една неудобна истина за процеса на CFIUS: от едната страна на преговорите е правителството на САЩ, информирано от класифицирана разузнавателна информация, а от другата страна е частно дружество без такава. За да защити източниците на разузнавателна информация, правителството често не може да обясни напълно защо действа по този начин, което затруднява доказването, че действа добросъвестно.
Как може да реагира TikTok?
Иск по Първата поправка
Противно на общоприетото схващане, правителството може – и често го прави – да ограничава словото съгласно Първата поправка. Но хората, които са засегнати от тези ограничения, могат да заведат дело, като твърдят, че правата им на свобода на словото са били нарушени по противоконституционен начин.
Модерното конституционно право гласи, че ограниченията на словото трябва да бъдат възможно най-малки, за да се постигне тяхната цел. В случая с TikTok това означава, че ако правителството може да се справи с рисковете, породени от приложението, без да го забранява – например чрез договорено споразумение за начина, по който TikTok може да съхранява и споделя данни – то трябва да направи това, а не да забранява приложението. Този аргумент ще бъде в основата на правното оспорване на TikTok.
Иск за справедлив процес
TikTok също така може да претендира, че принудителната забрана (или продажба) нарушава правото на справедлив процес (право, което компаниите в САЩ имат!). Ако TikTok успее да докаже, че решението на администрацията е произволно или че правителството не е взело предвид по-малко разрушителни решения, тогава компанията може да успее да предяви иск за справедлив процес.
Ако това звучи подобно на начина, по който би бил отсъден иск по Първата поправка, това е така, защото е така. И в двата случая съдилищата ще трябва да балансират между интересите на правителството в областта на националната сигурност и правата на някой друг (независимо дали става дума за правата на потребителите или рекламодателите да говорят в TikTok или за правото на TikTok на справедлив процес на преговори с CFIUS).
Това може да подскаже защо всичко отне толкова време. Независимо дали се защитава срещу възражения за произвол или твърди, че ограничаването на словото е допустимо съгласно Първата поправка, администрацията на Байдън вероятно действа изключително внимателно, за да може да направи всичко възможно да покаже, че процесът е бил справедлив и задълбочен и че резултатът е бил най-малко ограничителното средство, необходимо за защита на американския народ.
